Alles in bester Ordnung? Wer macht, kann, darf, muss was bei der Abnahme von ­Instandsetzungsmaßnahmen am Gemeinschaftseigentum?

Instandsetzungsmaßnahmen, um die es hier geht, sind abnahmefähig. Sie können durch Erklärung der Gemeinschaft gegenüber dem beauftragten Sanierungsunternehmen, also dem Vertragspartner der Gemeinschaft, als im Wesentlichen vertragsgemäß hergestelltes Werk abgenommen werden. Aber nicht nur das: Die Gemeinschaft ist zur Abnahme des vertragsgemäß hergestellten Werks sogar verpflichtet. Wegen nur unwesentlicher Mängel kann sie die Abnahme nicht verweigern, so § 640 Abs. 1 BGB.
Als abgenommen gilt ein Werk auch dann, wenn das Sanierungsunternehmen der Gemeinschaft nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und die Gemeinschaft die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Da die Gemeinschaft in der Regel rechtlich als Verbraucher gilt, treten diese Rechtsfolgen nur dann ein, wenn das Sanierungsunternehmen die Gemeinschaft zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angaben von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat. Dabei muss nach § 640 Abs. 2 BGB der Hinweis in Textform ­erfolgen.

Verjährung und Beweislast
Auf die Möglichkeit einer stillschweigenden oder fiktiven Abnahme sei nur verwiesen; denn dieser Beitrag befasst sich lediglich mit der förmlichen rechtsgeschäftlichen Abnahme der Instandsetzungsmaßnahme. Sie ist de facto vor allem im Interesse der Gemeinschaften im Rahmen größerer Instandsetzungsmaßnahmen unverzichtbar. Es empfiehlt sich, für klare Verhältnisse zu sorgen. So verjähren bestimmte Mängelansprüche nach fünf Jahren ab Abnahme, § 634a Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Zudem kommt es mit der Abnahme zu einer Beweislastverlagerung dahin, dass im Streitfalle nach erfolgter Abnahme die Gemeinschaft das Vorhandensein eines Mangels zu beweisen hat (Paldandt/Sprau, 78. Auflage, § 640 BGB, Rn. 18), während bis zur Abnahme das Sanierungsunternehmen die Mangelfreiheit zu belegen hat.

Verträge sorgsam aushandeln
Es zeigt sich, dass die Notwendigkeit des Abschlusses von ausverhandelten Bauverträgen zwischen Eigentümergemeinschaften und beauftragten Sanierungsunternehmen unterschätzt wird. Vielerorts legen Verwalter zwar großen Wert auf – fehlerfreie – Eigentümerbeschlüsse zur Instandsetzung gemeinschaftlichen Eigentums; die Gestaltung von Instandsetzungsverträgen mit dem Sanierungsunternehmen wird jedoch weitgehend den zu beauftragenden Sanierungsunternehmen überlassen. Den Gemeinschaften ist dringend anzuraten, auf die Gestaltung der Instandsetzungsverträge prägenden Einfluss zu nehmen und in diesem Zusammenhang das Procedere für die Abnahme festzulegen. Es sei hier nur beispielhaft daran erinnert, auf welche Vertragsregelungen besonderer Wert zu legen ist:

• Durchdachte Festlegung der Reihenfolge der anzuwendenden Vertragsbestimmungen und der Anlagen
• Einheits- oder Pauschalpreisvertrag?
• Ausführungstermin, Vertragsstrafe
• Sicherheitsleistungen (Erfüllungssicherheit, Gewährleistungssicherheit)
• Zeitpunkte angemessener Abschlagszahlungen
• Maßnahmen zur Verkehrssicherung
• Haftung für Schäden
• Vertretungsregelungen
• Und schließlich: förmliche Schlussabnahme!
  

Es sind hier keine Vertragsbedingungen nochmals genannt, die sich in den von den Sanierungsunternehmen wegen der Interessenlage ohnehin verwendeten Vertragsbestimmungen wiederfinden.
Zur Abnahme der Sanierungsarbeiten sei vorab darauf verwiesen, dass die gesamte Rechtsprechung und Literatur zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums vom Bauträger auszublenden ist; denn dort hat jeder Erwerber auf der Grundlage seines individuellen Erwerbsvertrages bei Abnahmereife das Gemeinschaftseigentum abzunehmen. Ob ein Vergemeinschaftungsbeschluss die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu einer Angelegenheit der Gemeinschaft machen könnte, sei hier dahingestellt – voraussichtlich nicht.
Demgegenüber ist die Abnahme einer Instandsetzungsmaßnahme auf der Grundlage des zwischen der Gemeinschaft und dem Sanierungsunternehmen geschlossenen Vertrags eine quasi „geborene“ Angelegenheit der Gemeinschaft.

• Im Sanierungsvertrag ist eine förmliche Schlussabnahme vorzusehen, die eine fiktive oder konkludente Abnahme ausschließt.
• Im Sanierungsvertrag ist zu regeln, wer auf Seiten der Gemeinschaft die Abnahme rechtsgeschäftlich erklärt.
• Es ist dort vorzusehen, dass der Verwalter diese Rolle mit folgender Maßgabe übernimmt:
• Der von der Gemeinschaft zumindest für die Leistungsphasen 8 und – wenn möglich – 9 des § 33 HOAI installierte Sonderfachmann übernimmt die Aufgabe, über die Abnahmereife in fachtechnischer Hinsicht (nur unwesentliche Mängel) zu urteilen, sodass der Verwalter im Falle der Bejahung dieser Abnahmereife die rechtsgeschäftliche Abnahme gegenüber dem Sanierungsunternehmen zu erklären hat.
• Durch Mehrheitsbeschluss ist der Verwalter zu ermächtigen, nach dieser Maßgabe namens der Gemeinschaft sodann die rechtsgeschäftliche Abnahme zu erklären.
  
  

Zusammenfassung

1. Die rechtsgeschäftliche Abnahmeerklärung hat erhebliche rechtliche Bedeutung. Sie ist Zäsur in mehrfacher Hinsicht (Beweislastumkehr, Beginn der Verjährungsfrist für Mängelansprüche).
2. Die Abnahme von Instandsetzungsmaßnahmen ist eine Angelegenheit der Gemeinschaft. Der einzelne Eigentümer hat hier keine Befugnis, es sei denn, er wird durch Eigentümerbeschluss ausnahmsweise zur Abgabe der Abnahmeerklärung ermächtigt.
3. In der Regel ist der Verwalter hierzu zu ermächtigen, wobei die Entscheidung, ob – schon – abzunehmen ist, einem Sonderfachmann zu übertragen ist. Dies steht insbesondere auch im Einklang mit § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG.
4. Die gemeinschaftsinterne Regelung über die Abnahme ist auch im Instandsetzungsvertrag zu ­verankern.
   

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