Der Einzelne oder die Gemeinschaft? Werkvertragliche Mängelrechte bei Wohnungseigentum: die Geltendmachung von Mängelansprüchen

Anschließend an die beiden Beiträge zu diesem Thema in ­vdivaktuell 5 & 6/21 geht es im dritten Teil um die Geltendmachung der werkvertraglichen Mängelrechte bei Wohnungseigentum. Auch hier zeigen sich verschiedene Besonderheiten, nicht zuletzt im Hinblick auf das neue Wohnungseigentumsgesetz (WEG).

Die Geltendmachung von  Mängelansprüchen, bezogen auf das Sondereigentum, kann nur durch den jeweiligen Wohnungseigentümer erfolgen. Auch im Gemeinschaftseigentum stehen die Rechte wegen Mängeln dem jeweiligen Erwerber zu. Zugleich sind bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum aber auch sämtliche Wohnungseigentümer betroffen. Somit stellt sich die Frage, wer welche Ansprüche gegenüber dem Bauträger geltend machen kann. Hierfür ist zwischen den verschiedenen Mängelrechten zu differenzieren:

Die verschiedenen Mängelrechte
Eine erste Gruppe, die der sog. primären Mängelrechte, umfasst die Nacherfüllung gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), die Selbstvornahme (§§ 634 Nr. 2, 637 BGB) und den Kostenvorschuss (§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB). Man fasst sie zusammen, da sie alle auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustands gerichtet sind.

Eine zweite Gruppe, die der sog. sekundären Mängelrechte, umfasst die Minderung (§§ 634 Nr. 3 Alt. 2, 638 BGB) und den kleinen Schadensersatz (§§ 634 Nr. 4 Alt. 1, 636, 280ff. BGB). Hier geht es darum, einen bestehenden Mangel durch Geld zu kompensieren.

Zuletzt verbleiben der Rücktritt (§§ 634 Nr. 3 Alt. 1, 636, 323, 326 Abs. 5 BGB) und der große Schadensersatz (§§ 634 Nr. 4, 636, 280ff. BGB). Diese sind auf Aufhebung und Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses gerichtet. Da diese Rechte den gesamten Vertrag zwischen dem Eigentümer und dem Bauträger zu Fall bringen, können sie nur von jedem Eigentümer selbst geltend gemacht werden.

Alte und neue Rechtslage
Durch die Neufassung des WEG wurde die alte Systematik des § 10 Abs. 6 S. 3 WEG a. F., die zwischen „geborenen“ und „gekorenen“ Ausübungsbefugnissen unterschied, durch den § 9a Abs. 2 WEG aufgegeben. Die Folge dessen wird jedoch nicht einheitlich beurteilt.

Nach alter Rechtslage gehörten die primären Mängelrechte zur gekorenen Ausübungsbefugnis. Die Ansprüche standen somit zunächst jedem Einzelnen zu, konnten durch Beschluss jedoch „vergemeinschaftet“ werden. Die sekundären Mängelrechte gehörten hingegen zur geborenen Ausübungsbefugnis. Auch ohne Beschluss konnten diese Mängelrechte nicht vom Einzelnen geltend gemacht werden, da dies dazu hätte führen können, dass der Bauträger doppelt in Anspruch genommen wird.

Jedenfalls in diesem Punkt bleibt die Rechtslage unstreitig unverändert: Die ehemals unter § 10 Abs. 6 S. 3 Alt. 1 WEG a. F. fallenden sekundären Mängelrechte werden jetzt von § 9a Abs. 2 Alt. 2 WEG erfasst, weshalb auch ihre Ausübung der Gemeinschaft obliegt.

Schwieriger ist die Beurteilung der Geltendmachung der primären Mängelrechte, welche ehemals der gekorenen Ausübungsbefugnis nach § 10 Abs. 6 S. 3 Alt. 2 WEG a. F. unterfielen. Eine solche ist im neuen Gesetz nicht mehr vorgesehen. Allerdings wurde die gekorene Ausübungsbefugnis bzgl. der primären Mängelrechte ursprünglich von der höchstrichterlichen Rechtsprechung schon vor Schaffung des § 10 Abs. 6 S. 3 WEG a. F. entwickelt. Die Gesetzesbegründung geht daher davon aus, dass sich an der Rechtslage bzgl. der Geltendmachung primärer Mängelansprüche nichts geändert hat. Es verbliebe somit dabei, dass die Gemeinschaft die Ausübung der Ansprüche durch Beschluss an sich ziehen kann, wodurch die Prozessführungsbefugnis des Einzelnen entfällt. Dieses Ergebnis wäre auch für die Praxis vorzugswürdig, da die lange gefestigte Rechtsprechung weiterhin anwendbar wäre.

Vergemeinschaftung beschließen
Kritisiert wird hieran jedoch, dass die Schaffung des alten § 10 Abs. 6 S. 3 WEG a. F. gerade die Rechtsprechung kodifizieren sollte. Dass ein Entfall der Norm daher ohne Auswirkungen bleibt, erscheint somit wenig schlüssig, wird jedoch von der wohl herrschenden Meinung in Anlehnung an die Gesetzesbegründung (auch aus Gründen der Rechtssicherheit) momentan favorisiert.

Erfolgt somit eine Beschlussfassung über die Vergemeinschaftung der Mängelrechte, wird die Verfolgung zu einer sogenannten Verwaltungsangelegenheit, die dann wegen § 18 Abs. 1 WEG durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer umgesetzt wird. Die Neuverortung dieser Verwaltungsaufgabe in § 19 Abs. 2 Nr. 2 WEG hat inhaltlich keine Veränderung bewirkt. Die Wohnungseigentümer besitzen Beschlusskompetenz bzgl. der ordnungsgemäßen erstmaligen mangelfreien Herstellung des Gemeinschaftseigentums. Sie müssen im Bereich der primären Mängelrechte ihre Kompetenz nicht ausüben. Unterlassen sie eine Beschlussfassung hinsichtlich einer gemeinschaftlichen Ausübung, können diese Rechte weiterhin vom jeweiligen Wohnungseigentümer individuell geltend gemacht werden. In der Regel wird jedoch anzunehmen sein, dass die ordnungsgemäße Verwaltung es erfordert, die auf das Gemeinschaftseigentum bezogenen Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüche auf die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Ausübung zu übertragen. Dies entspricht grundsätzlich einem gemeinschaftlichen Willen über das Vorgehen gegen den Bauträger, von dem nur bei Vorliegen besonderer Gründe von der Rechtsverfolgung abgesehen werden darf. Durch einen solchen Beschluss wird dann allerdings dem einzelnen Erwerber die Möglichkeit genommen, denselben Anspruch neben der Gemeinschaft zu verfolgen. Insofern fehlt dem einzelnen Wohnungseigentümer die Prozessführungsbefugnis.

Zur Geltendmachung eines Mangelrechts ist nur der Verband berechtigt, dem Bauträger eine angemessene Frist zu setzen. Für primäre Mängelrechte kann vor einer Vergemeinschaftung jeder Erwerber dem Bauträger eine Frist setzen.

BGH Urteil zur ­Prozessführungsbefugnis
Im Zusammenhang mit der Prozessführungsbefugnis sei zusätzlich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 7. Mai 2021, Az. V ZR 299/19, verwiesen, in der dieser ausführt, dass für die bereits vor dem 1. Dezember 2020 bei Gericht anhängigen Verfahren die Prozessführungsbefugnis des einzelnen Wohnungseigentümers über diesen Zeitpunkt hinaus in Anwendung des Rechtsgedanken des § 48 Abs. 5 WEG fortbesteht, bis dem Gericht eine schriftliche Äußerung des nach § 9b WEG vertretungsberechtigten Organs (z. B. die Verwaltung) über einen entgegenstehenden Willen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zur Kenntnis gebracht wird. Zu entscheiden hatte der BGH einen Fall, in dem ein einzelner Eigentümer Störungen am Gemeinschaftseigentum gegenüber dem Nachbarn gerichtlich geltend macht. Dies ist gem. § 9a Abs. 2 WEG nun ausschließlich der Gemeinschaft vorbehalten.

Im Ergebnis folgt daraus, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer das bereits anhängige Verfahren als Partei selbst übernehmen oder aber dem Wohnungseigentümer die Fortführung des Verfahrens untersagen kann, etwa weil sie den Konflikt auf andere Weise als durch einen gerichtlichen Rechtsstreit beilegen will. Solange jedoch dem Gericht ein solcher entgegenstehender Wille nicht bekannt ist oder bekannt gegeben wird, besteht für ein bereits vor dem 1. Dezember 2020 anhängiges Verfahren die Prozessführungsbefugnis des Wohnungseigentümers fort. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Verwalter nunmehr für die Durchsetzung der Mängelrechte am Gemeinschaftseigentum als gerichtlich und außergerichtlicher Vertreter für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer tätig werden muss (vgl. § 9b neues WEG).

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