Die Gewährleistungspflicht

So ist die Nachbesserung von nach der Abnahme auftretenden Mängeln im neuen Baurecht nach VOB/B und BGB geregelt.

Als Gewährleistungspflicht bezeichnet man die gesetzlich geregelte Pflicht zur Nachbesserung bei mangelhaften Leistungen oder Sachschäden, die nach der Abnahme auftreten. Sie gilt für Arbeiten von Handwerkern und Bauhandwerkern und ist nicht gleichzusetzen mit einer Garantie, die Hersteller freiwillig übernehmen.

Der Begriff der Gewährleistung ist sowohl in der VOB/B als auch im BGB dahingehend modifiziert worden, dass man heutzutage von sogenannten Mängelansprüchen des Bestellers und/oder Auftraggebers spricht, die innerhalb unterschiedlicher Fristen geltend gemacht werden müssen, da ansonsten die Verjährung solcher Ansprüche eintritt.

Gewährleistungsfrist und ­Verjährung

Nach § 13 Abs. 1 VOB/B hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer seine Leistungen zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu übergeben. Die Gewährleistungsfrist beginnt nach § 13 Abs. 4 Nr. 3 VOB/B mit der Abnahme aller Leistungen, gemäß § 634a Abs. 2 BGB damit auch die Verjährung. Die Abnahme ist in § 12 VOB/B sowie in § 640 BGB geregelt. In beiden gilt grundsätzlich, dass der Besteller verpflichtet ist, das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen, sofern dessen Beschaffenheit dies nicht ausschließt. D. h. wegen wesentlicher Mängel kann die Abnahme bis zu deren Beseitigung verweigert werden, darf aber umgekehrt wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigert werden. Relevante Aspekte der Abnahme, insbesondere der des Gemeinschaftseigentums durch den Verwalter, werden an anderer Stelle vertiefend zu erläutern sein.

Die Dauer der Fristen

Grundsätzlich können die Parteien, je nach Verhandlungsgeschick, unabhängig von den gesetzlichen Regelungen eine längere als dort vorgeschriebene Gewährleistungs- bzw. Nachbesserungspflicht vereinbaren. So wird die Gewährleistungspflicht z. B. für Dächer häufig auf in der Regel zehn Jahre ausgedehnt. Das Werkvertragsrecht nach BGB sieht eine zwei- bzw. fünfjährige Gewährleistungs-/Verjährungsfrist vor. Bei Arbeiten, die das Bauwerk nicht substanziell beeinflussen, beträgt sie grundsätzlich zwei Jahre, z. B. bei Instandsetzungs-, Renovierungs- oder Umbaumaßnahmen; es können allerdings auch fünf Jahre vereinbart werden. Bei kleineren Reparaturen ist auch eine Verkürzung auf zwölf Monate möglich.

Die fünfjährige Gewährleistungsfrist gilt für Bauwerke, und zwar dann, wenn die ausgeführten Arbeiten auf die gesamte Substanz des Bauwerks einwirken, z. B. vollständige Fassadensanierungen, Einbauten von Zen­tralheizungen sowie elementare Bauarbeiten, die für Bestand und Sicherheit des Gebäudes notwendig bzw. erforderlich sind. Eine Verkürzung der Fünfjahresfrist ist ausgeschlossen, es kann aber eine Verlängerung auf bis zu max. 30 Jahre zwischen den Vertragsparteien vereinbart werden.

Auch Verträge nach VOB/B enthalten konkrete Regelungen zur Gewährleistungspflicht. Bei wirksam auf dieser Basis und ausschließlich zwischen Unternehmen getroffenen Vereinbarungen beträgt die Gewährleistungspflicht für Bauwerke oder Arbeiten, die in die Bausubstanz eingreifen, grundsätzlich vier Jahre, für alle weiteren Werkleistungen zwei Jahre. In der Praxis allerdings hat sich zwischenzeitlich auch hier die Fünfjahresfrist etabliert.

Bereits in DDIVaktuell 8/17 und 3/18 wurde in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass Immobilienverwalter zukünftig keine VOB/B-Verträge zwischen Wohnungseigentümergemeinschaften (WEG) und Bauunternehmen vereinbaren sollten. Mehrfach geriet die VOB/B in den letzten Jahren in die Kritik der Rechtsprechung und wurde teils auch für unwirksam erklärt. Mit dem seit 1.1.2018 geltenden neuen Bauvertragsrecht wird absehbar, dass auch weitere gegen das Bauvertragsrecht bzw. Verbraucherbauvertragsrecht verstoßende Bestimmungen juristisch nicht bestehen werden. An dieser Stelle sei nochmals erwähnt, dass die WEG nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bekanntlich Verbraucher im Sinne des Gesetzes ist, sodass Vereinbarungen nach VOB/B durch Immobilienverwalter mit Unternehmen in der Regel als unwirksam anzusehen sind – es sei denn, der Immobilienverwalter hat der WEG die VOB/B im Einzelnen erläutert bzw. ausgehändigt. Es ist davon auszugehen, dass die VOB/B im privatrechtlichen Gebrauch auf Dauer zwischen den Parteien nicht mehr vereinbart wird.

Die Abnahme nach § 640 BGB

Der Begriff der Abnahme ist gesetzlich nicht definiert, auch nicht in der VOB/B. Er wird in unterschiedlichen rechtlichen Zusammenhängen verwendet. Es gibt die sogenannte technische Abnahme, eine reine Feststellung des technischen Befundes. Sie hat mit einer Abnahme i. S. d. § 640 BGB nichts zu tun. Eine technische Abnahme wird regelmäßig von Architekten und Ingenieuren im Rahmen der Objektüberwachung durchgeführt. Es handelt sich dabei um eine Baubegehung mit den fachlich Beteiligten zur Feststellung von Mängeln.

Die behördliche Abnahme ist ebenfalls keine Abnahme i. S. d. § 640 BGB. Die Rohbau- oder Gebrauchsabnahmen nach öffentlichem Recht durch zuständige Fachbehörden dienen lediglich der Feststellung, ob bei der Bauwerkserrichtung öffentlich-rechtliche Vorschriften eingehalten worden sind.

Die sogenannte rechtsgeschäftliche Abnahme ist die körperliche Entgegennahme der Leistungen. Gleichzeitig ist damit die Erklärung des Auftraggebers verbunden, dass das hergestellte Werk im Wesentlichen den vertraglichen Vereinbarungen entspricht. Nur diese Abnahme ist die Abnahme i. S. d. § 640 BGB und setzt die oben ausgeführten gesetzlichen Rechtsfolgen der Abnahme in Gang.

Der Begriff „Abnahme“ umfasst somit nur die körperliche Entgegennahme des Leistungsgegenstandes als Erfüllung und zugleich die ausdrückliche oder konkludente Billigung der erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgemäß (vgl. Grundsatz BGH, Urteil vom 27.2.1996, X ZR 3/94).

Die sogenannte körperliche Entgegennahme ist bei Bauleistungen als solche nicht möglich, sondern lediglich bei beweglichen Sachen. Insofern reduziert sich die Abnahme von Werkleistungen auf die Erstellung eines Gebäudes und auf die Billigung der Leistungen als im Wesentlichen vertragsgemäß. Auch die schwierigen Fragen des Besitzes und des Besitzübergangs spielen in der täglichen Baupraxis kaum eine Rolle. Denn regelmäßig gehört das Baugrundstück dem Bauherrn. Werkleistungen gehen durch die Verbindung mit dem Grund und Boden automatisch in das Eigentum des Bauherrn über. Gleichzusetzen ist damit die Situation bei der Durchführung von Werkleistungen an einem bestehenden Gebäude.

Die ausdrückliche Billigung

Die entscheidende Abnahmehandlung ist die Billigung der Werkleistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht. Aus ihr ergibt sich die Abnahmewirkung. Sie kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Eine ausdrückliche Billigung der Leistung erfolgt durch eine Begehung und die Erstellung eines Abnahmeprotokolls, das beide Vertragsparteien unterzeichnen. In Bauverträgen wird oftmals die sogenannte förmliche Abnahme vereinbart, die als solche durch eine Begehung und die Erstellung eines Abnahmeprotokolls gekennzeichnet ist.

Die konkludente Billigung

Die Abnahme kann auch konkludent erfolgen, was allerdings voraussetzt, dass der Bauherr zweifelsfrei seine Zufriedenheit mit der Leistung des Werkunternehmers gezeigt hat. Als konkludente Billigung kann auch der Verzicht auf eine Abnahme oder u. U. die vollständige Begleichung der Werklohnforderung angesehen werden – nicht zu verwechseln allerdings mit der sogenannten fiktiven Abnahme, auf die noch eingegangen wird. Die Abnahme kann nur durch den Bauherrn erfolgen. Sie stellt eine vertragliche Hauptpflicht dar, mit der die Erfüllung einer Werkleistung endet. Sie hat somit eine zentrale Bedeutung für die Erfüllung des Werkvertrages und die sich daraus ergebenden Wirkungen.

Wenn der Auftraggeber sich weigert

Weigert sich der Auftraggeber, seiner Abnahmeverpflichtung nachzukommen, gilt nun nach § 640 Abs. 2 BGB: „Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Vollendung des Werkes eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe von Mängeln verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller mit der Aufforderung zur Abnahme in Textform auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Gründen verweigerten Abnahme hingewiesen hat.“

Ziel der neuen Regelung ist es, missbräuchliche Verweigerungen der Abnahme weitgehend auszuschließen. Insofern geht § 640 Abs. 2 S. 1 BGB nunmehr von einer sogenannten Abnahmefiktion aus, wenn der Bauherr die Abnahme nicht innerhalb der vom Unternehmer gesetzten angemessenen Frist verweigert. Eine unbegründete Ablehnung der Abnahme ist damit nicht mehr möglich. Der Bauherr muss die Gründe der Verweigerung, insbesondere die konkret gerügten Mängel, genau bezeichnen.

Zu beachten ist aber, dass die Voraussetzung für eine fiktive Abnahme nur dann gegeben ist, wenn das Werk auch fertiggestellt wurde. Von einer Fertigstellung ist immer dann auszugehen, wenn das Werk nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien als vollständig „fertig“ anzusehen ist – wenn also die im Vertrag genannten Leistungen abgearbeitet bzw. erbracht sind, und zwar unabhängig davon, ob Mängel vorliegen.

Wenn der Auftraggeber Verbraucher ist, ist darauf zu achten, dass der Auftragnehmer ihn zusammen mit der Fristsetzung zur Abnahme in Textform darüber aufzuklären hat, dass eine ohne Angabe von Mängeln verweigerte Abnahme oder sein Schweigen die Fiktion der Abnahme herbeiführt. Erfolgt diese Information nicht, tritt die Abnahmefiktion nicht ein. Diese Regelung kann vertraglich nicht verändert werden (§ 650f BGB).

Die Wirkung der Abnahme

Mit der Abnahme endet die vertragliche Erfüllungsfrist des Auftragnehmers, und es beginnt der Zeitraum der Gewährleistung – damit zugleich auch die sogenannte Umkehr der Beweislast: Musste bis zur Abnahme noch der Auftragnehmer nachweisen, dass seine Leistungen vertragsgemäß erbracht wurden, ist es nun am Bauherrn, vorhandene Mängel entsprechend nachzuweisen. Dies gilt allerdings nicht für Mängel, die sich der Bauherr bei der Abnahme vorbehalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 64/07). Des Weiteren geht mit der Abnahme die Leistungsgefahr auf den Bauherrn über, also die des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung der hergestellten Leistung.

Beginn der Verjährungsfrist

Auch die Verjährungsfrist für Mängelbeseitigungsansprüche des Auftraggebers beginnt mit der Abnahme (§ 634a BGB) – selbst bei endgültiger Ablehnung der Abnahme durch den Auftraggeber! Insoweit ist zwischen einer vorläufigen und einer endgültigen Abnahmeverweigerung zu unterscheiden. Vorläufig ist eine Abnahmeverweigerung, wenn mit ihr wegen Mängeln oder nicht fertiggestellter Arbeiten eine neue Abnahme vereinbart, signalisiert oder in Aussicht gestellt wird. In einem solchen Fall tritt der Beginn der Gewährleistungsfrist nicht ein. Erst mit endgültiger Abnahmeverweigerung – egal, aus welchem Rechtsgrund – beginnt die Gewährleistung zu laufen.

Vorbehalt der Vertragsstrafe

Eine vereinbarte Vertragsstrafe kann der Bauherr nur dann verlangen, wenn er sich diese bei der Abnahme ausdrücklich vorbehält. Allerdings kann man abweichend vereinbaren, dass die Vertragsstrafe auch bis zur Schlussrechnung geltend gemacht werden kann.
Abnahme in Kenntnis von Mängeln

Erklärt der Bauherr in Kenntnis vorhandener Mängel die Abnahme ohne entsprechenden Vorbehalt, verliert er seinen darauf bezogenen Gewährleistungsanspruch. Hier gilt § 640 Abs. 3 BGB: „Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gem. Abs. 1 S. 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 – 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.“ § 634 BGB regelt die sogenannte Nacherfüllung gem. § 635 BGB, die Selbstbeseitigung gem. § 637 BGB und den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen sowie den Rücktritt nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 BGB oder die Minderung gem. § 638 BGB.

Abnahme und Rechtsmängel

Im Rahmen der Abnahme erklärt der Unternehmer nicht nur die Mangelfreiheit, sondern auch, dass die übergebene Leistung frei von Rechten Dritter ist. Ein Rechtsmangel gem. § 633 Abs. 3 BGB liegt nur dann vor, wenn Dritte Rechte in Bezug auf das Werk geltend machen könnten, die der Bauherr vertraglich nicht übernommen hat. Denkbar sind Urheberrechte Dritter, z. B. von Architekten, oder Lizenz-, Patent- und Gebrauchsrechte.

Fälligkeit der Vergütung

In § 641 Abs. 1 BGB ist geregelt, dass die Vergütung bei der Abnahme des Werkes zu entrichten ist. Für sogenannte Bauverträge gilt § 650g Abs. 4 BGB: „Die Vergütung ist zu entrichten, wenn 1. der Besteller das Werk abgenommen hat oder die Abnahme nach § 641 Abs. 2 entbehrlich ist und 2. der Unternehmer dem Besteller eine prüffähige Schlussrechnung erteilt hat. Die Schlussrechnung ist prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. Sie gilt als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung begründete Einwendungen gegen die Prüffähigkeit erhoben hat.“ Insofern ist die Abnahme und die prüffähige Schlussrechnung Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch.

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