Sauber bleiben! Nicht nur beim Verkauf von Immobilien, sondern auch bei ihrer Vermietung gibt es zukünftig strenge Auflagen für Makler zur Vermeidung von Geldwäsche.

Das Thema Geldwäscheprävention hat seit der 4. EU-Geldwäscherichtlinie, die von den Mitgliedsstaaten bis zum 26.6.2017 umzusetzen war, für den Immobiliensektor an Bedeutung gewonnen. Galt die 4. Richtlinie für Makler nur in Bezug auf Veräußerungsgeschäfte, werden mit der 5. Richtlinie ab 2020 auch Vermittlungen von Mietobjekten mit einbezogen, sofern die vereinbarte Monatsmiete mindestens 10.000 Euro beträgt. Diese Richtlinie vom 30.5.2018 wurde am 19.6.2018 veröffentlicht und ist durch die Mitgliedsstaaten innerhalb von 18 Monaten umzusetzen.
Insbesondere die Immobilienbranche sollte das Thema nicht auf die leichte Schulter nehmen: Im Jahr 2018 wurden zunächst 77 Immobilien eines Clans beschlagnahmt, 2019 dann konsequenterweise auch die Einnahmen daraus. Wären diese Immobilien nach dem 26.6.2017 über Makler erworben worden, hätte man diese auf Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben hin überprüft. Als zuständige Aufsichtsbehörde fungieren die Bezirksregierungen bzw. Regierungspräsidenten. Im Falle einer Pflichtverletzung ermitteln die zuständigen Polizeibehörden und Staatsanwaltschaften.

Was ist Geldwäsche?
Der Straftatbestand Geldwäsche ist in § 261 StGB geregelt. Er bezieht sich auf Gegenstände, die aus den dort genannten Vortaten stammen, die verborgen werden, deren Herkunft verschleiert wird bzw. deren Auffinden, Einziehung oder Sicherstellung vereitelt oder gefährdet wird. Übersetzt: Wer dabei hilft, Geld aus einer strafbaren Handlung so in den Geldkreislauf einzuführen, dass die Herkunft aus einer Straftat nicht mehr erkennbar ist und damit „legal“ erscheint, ist Geldwäscher.

Bedeutung für Maklergeschäfte
Die Geldwäscheprävention setzt dort an, wo Geld aus Straftaten in den legalen Finanzkreislauf eingeführt wird. Um genau dies zu verhindern, werden an solchen möglicherweise illegalen Geschäften Beteiligte dazu verpflichtet, Auflagen zu erfüllen. Diese Verpflichtung trifft Gelegenheitsmakler genauso wie große, überregional und ausschließlich in der Immobilienvermittlung Tätige. Verletzungen der aus der Geldwäscheprävention resultierenden Pflichten können gravierende Folgen haben: Abschöpfung des aus solchen Geschäften erzielten Gewinns, Geldbußen bis zu einer Million Euro oder bis zum zweifachen des aus dem Verstoß erlangten Vorteils, Freiheitsstrafen, Entzug der Berufszulassung nach § 35 GewO. Insofern ist es durchaus sinnvoll, sich mit den im Sinne der Geldwäscheprävention verpflichtend umzusetzenden Maßnahmen eingehend zu befassen.

Die Verpflichteten und ihre ­Verpflichtungen
Der Kreis der Verpflichteten umfasst gegenwärtig neben anderen Berufsgruppen die Verkaufsmakler gem. § 2 Nr. 14 Geldwäschegesetz (GwG), ab 2020 auch Makler, die Mietobjekte vermitteln, sofern die monatliche Miete dafür 10.000 Euro übersteigt. Damit rücken vornehmlich Gewerbeobjekte in den Fokus, aber auch Wohnimmobilien fallen bisweilen in diese Preisklasse.

Die insgesamt recht umfangreichen Verpflichtungen erfordern gemäß § 4 GwG ein wirksames Risikomanagement, das im Hinblick auf Art und Umfang der Geschäftstätigkeit angemessen sein muss. Dafür sind gemäß den §§ 5 ff. GwG zahlreiche Maßnahmen umzusetzen. Zu ihnen gehören die individuelle Risikoanalyse, interne Sicherungsmaßnahmen, Aufzeichnungs-, Aufbewahrungs- und allgemeine Sorgfaltspflichten. Je nach Sachlage können sie vereinfacht oder müssen verstärkt werden. Die Sicherungsmaßnahmen können zur Meldeverpflichtung eines Verdachtsfalles führen, die unverzüglich auszuführen ist.

Schon die Anforderung „wirksames“ Risikomanagement stellt eine hohe Hürde dar: War ein Risikomanagement wirksam, wenn es trotz der ergriffenen Maßnahmen zu einem Vorfall kommt? Darüber wird in Zukunft sicherlich gestritten werden, insbesondere auch deshalb, weil Geldwäscher als sog. „Intelligenzstraftäter“ bezeichnet werden, die in der Lage sind, ein Sicherheitssystem zu umgehen. Zu erwarten ist daher, dass Geldwäscher sich auf präventive Maßnahmen einstellen, die in der Folge von den Verpflichteten wieder verschärft werden müssen. „Wirksamkeit“ zeigt sich – so die vertretenen Auffassungen – wenn „in wenigen kurz aufeinanderfolgenden Schritten eine Transaktion als auffällig identifiziert, in ihren Risikofaktoren analysiert und Prozesse zur Verhinderung initiiert werden“ (Prof. Dr. Felix Herzog, GwG, § 4 Rn. 5).

Die Risikoanalyse als erste Pflicht
Die Risikoanalyse ist das Kernstück der Maßnahmen zur Geldwäscheprävention. Zunächst ist allerdings das makelnde Unternehmen sellbst zu beschreiben: Rechtsform, Leitung, Verantwortliche der Leitungsebene, Mitarbeiter, Kundenstruktur und die Geschäfte, die das Unternehmen tätigt, sowie die Vertriebswege. Diese Faktoren sind anhand der Anlagen 1 und 2 einzuordnen und zu bewerten. Je höher das Risiko für Geldwäschevorfälle ist, desto strenger die zu treffenden Maßnahmen. Gemäß § 5 GwG sind von den Verpflichteten „diejenigen Risiken der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung zu ermitteln und zu bewerten, die für die Geschäfte bestehen, die von ihnen betrieben werden.“ Die Risikofaktoren sind in den Anlagen des Gesetzes niedergelegt: Anlage 1 umfasst potenziell niedrigere Risiken, Anlage 2 potenziell höhere. Unterschieden werden Kundenrisiken, Leistungsrisiken und geografische Risiken. Die Tabelle enthält eine aus den Anlagen abgeleitete verkürzte Gegenüberstellung.

Ob ein Unternehmen börsennotiert ist oder nicht oder ob ein Kunde EU-Bürger ist oder nicht, lässt sich leicht feststellen. Aber schon die „ungewöhnlich komplizierte Eigentümerstruktur“ ist nicht leicht zu erkennen.

Interne Sicherungsmaßnahmen
Als erstes ist eine interne Richtlinie auszuarbeiten, welche Maßnahmen für das Unternehmen gelten. Hierzu gehören insbesondere die sorgfältige Auswahl und Überprüfung der Mitarbeiter, deren fortlaufende Schulung und Kontrolle. Die Überprüfung umfasst Führungszeugnis, Vorbildung und Arbeitsverhalten. Den Mitarbeitern sind Arbeitshilfen an die Hand zu geben, mit denen die Sicherungsmaßnahmen umgesetzt werden. Die Identifikation eines Kunden im Zusammenhang mit einem abzuschließenden Geschäft ist die wichtigste Verpflichtung. Hierzu sind die Ausweispapiere zu kopieren und zu den Akten zu nehmen – allerdings erst dann, wenn der Kunde ernsthaftes Kaufinteresse bekundet oder eine Reservierungsvereinbarung getroffen wurde. Handelt es sich um ein Unternehmen, ist es anhand von Handelsregisterauszügen zu identifizieren. Die Vertretungsvollmacht des Handelnden ist festzustellen, der Personalausweis muss aber nicht vorgelegt und kopiert werden. Wichtig: Auch wenn der Notar später die Identifizierung vornimmt, hat der involvierte Makler seine Pflicht damit nicht erfüllt, was nach § 56 Abs. 1 Nr. 16 GwG einen Bußgeldtatbestand darstellt.

Bei Unternehmen ist zusätzlich der wirtschaftlich Berechtigte i. S. d. § 3 GwG festzustellen – in der Regel jeder, der mehr als 25 Prozent der Gesellschaftsanteile hält. Sind mehrere juristische Personen hintereinander geschaltet, ist der letztendlich wirtschaftlich Berechtigte hinter den Gesellschaften zu ermitteln. Kompliziert kann es werden, wenn ein Gesellschafter zwar weniger Anteile hält, gleichwohl wie ein Gesellschafter mit mehr Anteilen bestimmt. Dies kann beispielsweise über einen Beherrschungsvertrag i. S. d. § 17 AktG hergestellt werden, der im Handelsregister eingetragen ist. Informationen können auch über das Transparenzregister eingeholt werden. Handelt es sich um ausländische Unternehmen, sind die betreffenden Unterlagen vorzulegen, sie müssen aber zusätzlich eine Apostille aufweisen, die die Echtheit der vorgelegten öffentlichen Dokumente nachweist.

Schließlich ist der Zweck der Geschäftsbeziehung zu klären – das „Kernstück“ der geldwäscherechtlichen Verpflichtungen. Hieraus leitet sich unter Umständen die Verpflichtung ab, einen Verdachtsfall zu melden. Hierfür reicht die Befragung des Kunden, nur im Zweifel ist eine Nachprüfung erforderlich. Erklärt sich die Geschäftsanbahnung aus den Zusammenhängen, z. B. Erwerb eines Einfamilienhauses, um dies selbst zu nutzen, ist dies zu dokumentieren. Bei komplexeren Geschäftsbeziehungen sind die erforderlichen Angaben beim Kunden zu erheben und festzuhalten, beispielsweise bei komplexen Immobilientransaktionen im Rahmen der Vermögensverwaltung oder auf gewerblicher Ebene.

Der Geschäftspartner
Problematisch gestaltet sich die Überprüfung, ob es sich bei der handelnden Person oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine politisch exponierte Person (PeP), ein Familienmitglied oder eine nahestehende Person handelt, § 10 Abs. 1 Nr. 4 GwG. Schon die Feststellung, ob der Kunde selbst eine PeP ist, ist nicht so einfach. Dazu gehören neben Regierungs- und Parlamentsmitgliedern u. a. auch Richter oberster Gerichtshöfe oder Botschafter und deren Angehörigen, und zwar weltweit. Wer Ministerin oder Minister in einem Land ist, lässt sich vielleicht noch feststellen, aber ob man es z. B. mit dem Sohn eines Botschafters zu tun hat, ist nicht so leicht herauszufinden. Und: Gemäß § 15 Abs. 7 GwG ist ein ggf. erhöhtes Risiko auch über einen Zeitraum bis zwölf Monate nach Ausscheiden zu berücksichtigen. Es gibt zwar Datenbanken – die weltweit größte hat laut Wikipedia 1,4 Millionen Einträge –, aber die Nutzung ist häufig kostspielig. Die Behörden halten gegenwärtig die Überprüfung per Google-Recherche für ausreichend. Die Frage wird sein, ob im Fall eines Geldwäschevorfalls die Staatsanwaltschaft und die Strafgerichte dies auch so sehen werden.

Alle Maßnahmen sind auf das jeweilige Risiko abzustimmen. Dies kann dazu führen, dass „vereinfachte“ oder „verstärkte“ Sorgfaltspflichten gelten. Vereinfachte Sorgfaltspflichten gelten nach § 14 GwG, wenn nur ein geringes Risiko für Geldwäsche besteht. In diesem Fall können Verpflichtete die Präventionsmaßnahmen „angemessen reduzieren“. Trotzdem müssen sie in der Lage sein, die Überprüfung der Transaktionen in einem Umfang sicherzustellen, der es ermöglicht, ungewöhnliche oder verdächtige Vorgänge zu erkennen und zu melden. Sollte es in einem solchen Fall tatsächlich zu einem Geldwäschefall kommen, kann man sich nur durch die Dokumentation der ergriffenen Maßnahmen verteidigen.

Verstärkte Sorgfaltspflichten erhöhen die Anforderungen an die von den Verpflichteten durchzuführenden Maßnahmen. Bei Geschäften mit Drittstaaten, die ein hohes Risiko aufweisen, und bei Beteiligten, die z. B. erkennbar vermögende Privatpersonen sind, sind die einzelnen Schritte mit besonderer Sorgfalt auszuführen und die Umstände streng zu bewerten. Verstärkte Sorgfaltspflichten gelten in den Fällen des § 5 GwG, z. B. bei Beteiligung politisch exponierter Personen, bei besonders komplexen Transaktionen oder ungewöhnlichem Verlauf. Ein besonderer Fall liegt auch dann vor, wenn das Geschäft ohne offensichtlichen wirtschaftlichen oder rechtmäßigen Zweck erfolgt, z. B. wenn Immobilien ohne Interesse am tatsächlichen Zustand gekauft werden und die Nutzung unklar ist. In diesen Fällen bedarf es der Zustimmung einer Person der Leitungsebene, und die Herkunft der Vermögenswerte ist zu ermitteln.

Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass auch bei verstärkten Sorgfaltspflichten der Verpflichtete nicht zur Ermittlungsbehörde wird. Es sind daher nur Umstände zu berücksichtigen, auf die der Verpflichtete Zugriff hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Fall von Geldwäsche festgestellt wird, es genügt der Verdacht – und der ist meldepflichtig.

Die Meldepflicht
Nach § 43 GwG gibt es drei Fälle, in denen eine Verdachtsmeldung zu erstatten ist. Diese Verpflichtung besteht, wenn Tatsachen darauf hindeuten, dass Geld aus einer strafbaren Vortat i. S. d. § 261 StGB stammt, dass ein Geschäftsvorfall, eine Transaktion oder ein Vermögensgegenstand im Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung steht, oder wenn der Vertragspartner nicht offenlegt, ob er für einen wirtschaftlich Berechtigten handelt. Bei der Meldung sind Angaben zum Verpflichteten zu machen, zum Sachverhalt, d. h. dem Grund der Meldung und der festgestellten Tatsachen, zur vermuteten Vortat sowie zum beabsichtigten Geschäft. Die Meldung muss gemäß § 45 GwG elektronisch an die FIU des Zoll erfolgen. Hierzu muss sich der Verpflichtete beim Online-Portal goAML registrieren lassen.

In diesem Zusammenhang ist auf einen Vorteil hinzuweisen, den zumindest die Verkaufsmakler haben: Nach erfolgter Verdachtsmeldung darf das Geschäft nicht abgeschlossen werden, solange keine Freigabe der FIU oder der Staatsanwaltschaft vorliegt, oder wenn drei Werktage nach der Meldung vergangen sind, ohne dass die Durchführung des Geschäfts durch die FIU oder die Staatsanwaltschaft untersagt worden ist. Da eine notarielle Beurkundung keinesfalls in diesem Zeitraum stattfinden kann, braucht man sich als Makler nicht zu entscheiden, ob das Geschäft zustande kommt oder nicht. Die Frist dürfte in der Regel verstreichen, wenn es kein Problem gibt. In jedem Fall kann sich der Verpflichtete auf das Verstreichen der Frist berufen.

Dokumentation und Aufbewahrung
Um die Einhaltung der Verpflichtungen aus dem Geldwäschegesetz nachweisen zu können, sollten Verpflichtete aus eigenem Antrieb alles dokumentieren, welche der gesetzlich geforderten Maßnahmen zur Geldwäscheprävention getroffen wurden. Das gilt sowohl für die Risikoanalyse und eventuelle Anweisungen an Mitarbeiter als auch für alle gewonnenen Informationen. Darüber hinaus sieht § 8 GwG eine Reihe von Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten vor, die sich auf den Vertragspartner, den für den Vertragspartner auftretenden Bevollmächtigen, den wirtschaftlich Berechtigten, das Geschäft, die Bewertung des konkreten Risikos und die Erwägungsgründe sowie die Feststellung, dass kein Risiko vorliegt, beziehen. Die Aufbewahrungsfrist beträgt fünf Jahre. Danach sind solche Dokumente unverzüglich zu vernichten (Datenschutz!).

Regelmäßige Überprüfung
Die getroffenen Maßnahmen sind regelmäßig, mindestens einmal jährlich zu überprüfen und gegebenenfalls zu aktualisieren. Um Anpassungsbedarf festzustellen, muss sich der Verantwortliche fortlaufend informieren und schulen. Dies sollte dokumentiert werden. Sollte sich kein Anpassungsbedarf hinsichtlich der Maßnahmen ergeben, ist auch dies zu dokumentieren.

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