Was ist bei Abnahme, Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen und den Zuständigkeiten für Gemeinschafts- und Sondereigentum zu berücksichtigen?

Was ist bei Abnahme, Geltendmachung und den Zuständigkeiten für Gemeinschafts- und Sondereigentum zu berücksichtigen?

Die Abnahme ist ein Begriff aus dem Werkvertragsrecht, vgl. § 640 BGB. Sofern ein Werk vertragsgemäß und mangelfrei hergestellt ist bzw. ein nur unwesentlicher Mangel vorliegt, ist der Besteller verpflichtet, das Werk abzunehmen. Mit der Abnahme geht das Vertragsverhältnis sodann vom Erfüllungsstadium in die Gewährleistungsphase über. Bei der Errichtung einer Wohnungseigentumsanlage gestaltet sich die Abnahme insofern problematisch, weil sowohl das Gemeinschaftseigentum als auch das Sondereigentum abgenommen werden müssen und daher neben dem Werkvertragsrecht auch die Besonderheiten des Wohnungseigentumsgesetzes zu beachten sind. Der Bauträger schuldet jedem einzelnen Erwerber gegenüber die mangelfreie Herstellung des Sonder- und die vollständige Herstellung des Gemeinschaftseigentums.

Hieraus resultieren zwei problematische Fragestellungen. Zum Einen: Wer muss das Sonder- und Gemeinschaftseigentum abnehmen? Zum Anderen: Ob und inwieweit können/müssen Sonder- und Gemeinschaftseigentum gleichzeitig abgenommen werden?

Das Sondereigentum wird i. d. R. vom jeweiligen Erwerber kurz vor Übergabe der Wohnung abgenommen. Jeder Eigentümer ist verpflichtet und berechtigt, seine (Gewährleistungs-)Rechte eigenständig wahrzunehmen. Selbstverständlich ist der Erwerber darüber hinaus berechtigt, das Recht zur Abnahme an einen von ihm ausgewählten und bevollmächtigten Dritten (ggf. Sachverständigen) zu übertragen. Eine konkludente Abnahme des sich im Bereich des Sondereigentums befindlichen Gemeinschaftseigentums (tragende Wände, Fenster, etc.) ist hiermit nach überwiegender Auffassung nicht verbunden, vgl. A. A. Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdnr. 899; RA Lotz in BauR 5/2008, Seite 740 ff. Auch kann nicht von der Abnahme des Sondereigentums auf die Abnahme desselben Eigentümers bzgl. des Gemeinschaftseigentums geschlossen werden, vgl. OLG Schleswig IBR 2001, 410.

Das Gemeinschaftseigentum kann grundsätzlich ebenfalls nur von jedem einzelnen Eigentümer abgenommen werden. Grund für diese Annahme ist insbesondere auch der Wortlaut des § 640 BGB. Er bestimmt, dass der „Besteller“ das Werk abzunehmen hat, RA Lotz a. a. O. Besteller ist hierbei der jeweilige Erwerber, nicht jedoch die Wohnungseigentümergemeinschaft.

Häufig finden sich in den Bauträgerverträgen jedoch allgemeine Geschäftsbedingungen, mit deren Hilfe die Abnahme des Gemeinschaftseigentums „vergemeinschaftet/pauschal bestimmten Personen übertragen“ werden soll. Solche vorformulierten Klauseln, nach denen das gemeinschaftliche Eigentum z. B. vom (Erst-)Verwalter oder von einem vom Bauträger bestimmten Sachverständigen oder Dritten abgenommen werden soll, sind nach ständiger Rechtsprechung wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, vgl. LG Hamburg IBR 2010, 458; OLG Koblenz IBR 2003, 25; OLG München IMR, OLG Schleswig IBR 2009, 655; OLG Karls­ruhe IBR 2011, 641 und jetzt auch BGH 12.09.2013, VII ZR 308/12. Eine wirksame Vertretung bei der Abnahme von Gemeinschaftseigentum kann daher in den meisten Fällen rechtssicher nur über eine gesonderte Ermächtigung durch Vollmacht erzielt werden.

Darüber hinaus findet sich in Bauträgerverträgen häufig eine Regelung über die getrennte Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum, wobei innerhalb des gemeinschaftlichen Eigentums zusätzlich zwischen der Abnahme der Außenanlage und des Gebäudes unterschieden wird. Eine solche getrennte Abnahme ist immer dann zulässig, wenn dies den baurechtlichen Voraussetzungen entspricht. Hierfür kommt es entscheidend darauf an, ob das abzunehmende Gewerk selbständig funktionsfähig (funktionale Selbständigkeit) ist. In seiner Entscheidung vom 20.08.2009 hat der BGH zum VOB-Vertrag festgestellt, dass nur für in sich abgeschlossene Teile einer Leistung, die eigenständig beurteilt werden können, eine Teilabnahme i. S. d. § 12 Nr. 2 VOB/B möglich ist. Für ein Werk, das nach § 640 BGB beurteilt werden muss (weil die VOB nicht wirksam in den Vertrag einbezogen wurde), soll dies nach überwiegender Auffassung entsprechend gelten. Unter Berücksichtigung der oben zitierten Entscheidung des BGH dürften die gängigen Regelungen hierzu in den Bauträgerverträgen nicht zu beanstanden sein, wobei hier im Ergebnis immer auf den Einzelfall abzustellen ist.

Aus vorstehenden Überlegungen folgt darüber hinaus, dass auch die Geltendmachung und Durchsetzung einzelner Gewährleistungsrechte grundsätzlich dem einzelnen Erwerber obliegt. Dies gilt jedenfalls solange durch sein Vorgehen gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt sind, st. Rspr: BGH 27.06.2006, VII ZR 276/05.

Insofern kann der Erwerber die Rechte auf großen Schadensersatz oder Rücktritt selbstständig geltend machen. Sie sind ­insoweit nicht gemeinschaftsbezogen, vgl. BGH a. a. O.

Daneben kann der Erwerber die erstmalige Herstellung des Gemeinschaftseigentums selbstständig geltend machen. Dies gilt gleichermaßen für Mängelbeseitigungsansprüche und Ansprüche auf Ersatz derjenigen Aufwendungen, die er selbst hatte, vgl. BGH a.a.O. Schlussendlich kann der einzelne Erwerber auch den Anspruch auf Kostenvorschuss gegenüber dem Bauträger geltend machen, wobei dieser auf Zahlung an die WEG gerichtet sein muss, vgl. BGH Urt. v. 12.04.2007, Az.: VII ZR 236/05. Im Gegensatz hierzu ist die WEG für die Geltendmachung und Durchsetzung solcher Rechte von vornherein allein zuständig, die ihrer Natur nach gemeinschaftsbezogen sind und ein eigenständiges Vorgehen des einzelnen Wohnungseigentümers nicht zulassen, vgl. BGH Urt. v. 12.04.2007, Az.: VII ZR 236/05.

Darüber hinaus kann die WEG im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung die Ausübung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der einzelnen Erwerber aus den Verträgen mit dem Veräußerer durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen, vgl. BGH Urt. v. 12.04.2007, Az.: VII ZR 236/05. Dies gilt gleichermaßen für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs auf Kostenvorschuss bei Vorliegen eines Mangels (vgl. BGH Urt. v. 04.06.1981, Az.: VII ZR 9/90, Urt. v. 19.12.1996, Az.: VII ZR 233/95) sowie die gemeinschaftliche Durchsetzung eines auf die Beseitigung von Mängeln gerichteten Erfüllungs- oder Nacherfüllungsanspruches, vgl. Urt. v. 12.04.2007, Az.: VII ZR 236/05.

Zieht die WEG die Geltendmachung und Durchsetzung der Ansprüche hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums per Mehrheitsbeschluss an sich, begründet sie hiermit ihre alleinige Zuständigkeit, die ein selbstständiges Vorgehen der einzelnen Eigentümer ausschließt, vgl. BGH Urt. v. 12.04.2007, Az.: VII ZR 236/05. Überstimmte oder an der Abstimmung nicht teilnehmende Eigentümer sind hieran gebunden, vgl. BGH a. a. O.

Die Frage, ob die WEG in der Folge auch die Befugnis zur Abnahme per Mehrheitsbeschluss an sich ziehen oder beschließen kann, dass der Verwalter, Beirat, Sachverständige oder andere Dritte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erklären können, ist umstritten und bislang nicht höchstrichterlich ­entschieden.

Das Landgericht München I hat diese Möglichkeit in seinem Urteil vom 16.01.2013, Az.: 18 O 1668/11, mit der Begründung bejaht, dass in dem Beschluss über die Abnahme eine Parallele zu dem Beschluss über das An-sich-ziehen der Mängelrechte zu sehen ist, die eine einheitliche rechtliche Beurteilung rechtfertig. Dieser Auffassung schließen wir uns an. Wenn die Gemeinschaft per Mehrheitsbeschluss die Durchsetzung der Mängelrechte an sich ziehen kann, dann macht es in der Konsequenz keinen Sinn, wenn die Abnahme (nach Beseitigung der Mängel oder erstmaliger ordnungsgemäßer Herstellung) wiederum nur vom einzelnen Erwerber erklärt werden kann. Im Falle des An-sich-ziehens durch die WEG ist der einzelne Eigentümer naturgemäß nicht in die Auseinandersetzung mit dem Bauträger involviert und wird in der Regel nur im Rahmen der Eigentümerversammlungen oder durch Rundschreiben der Verwaltung oder des Beirates o. Ä. über den aktuellen Stand der Dinge informiert. Entsprechend wäre der einzelne Eigentümer in diesem Fall auch nur begrenzt in der Lage, die Abnahmefähigkeit zu beurteilen, so dass es sinnvoll erscheint, den Eigentümern die Möglichkeit einzuräumen, die WEG per Mehrheitsbeschluss zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu berechtigen. Es bleibt abzuwarten, wie der BGH sich hierzu verhält.

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