22.04.2022 Ausgabe: 3/22

Schon wieder krank?! - Betriebliches Eingliederungsmanagement, ein Verfahren, das Arbeitgebern und Arbeitnehmern gleichermaßen nützt.

Langzeiterkrankungen oder häufige Kurzerkrankungen von Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern stellen für Arbeitge­ber in der Regel eine große Belastung dar, die nicht selten zu der Überlegung führt, aufgrund der hierdurch entstehenden betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. wirtschaftlichen Belastungen eine perso­nenbedingte Kündigung auszusprechen.

Zur Vermeidung krankheitsbedingter Entlassungen hat der Gesetzgeber im Jahr 2004 in § 167 Abs. 2 Sozialgesetz­buch (SGB) IX unter der Überschrift „Prä­vention“ ein Verfahren geschaffen, das mittels eines (so das Bundesarbeitsge­richt in einer Entscheidung aus dem Jahre 2010) rechtlich regulierten verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozesses individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung künftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll: das Betriebliche Eingliederungsma­nagement (BEM).

Insbesondere die Rechtsprechung hat aber extrem strenge Verfahrensanforde­rungen entwickelt, die sowohl kleinere als auch größere Unternehmen nicht selten vor enorme Herausforderungen stellen. Was ist bei der Durchführung des BEM zu beachten und welche Konsequenzen hat es, wenn dabei Fehler unterlaufen?
 

Voraussetzungen des BEM
§ 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX verpflichtet Arbeitgeber, ein BEM durchzuführen, wenn Beschäftigte innerhalb eines Jah­res (nicht: Kalenderjahres) länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt sind. Dem Arbeit­geber obliegt also stets die Initiativlast zur Einleitung und Durchführung des Verfah­rens. Auf die Betriebsgröße und die kon­krete Gestaltung des Arbeitsverhältnisses (Teilzeit, Befristung etc.) kommt es nicht an. Das BEM ist nochmals durchzuführen, wenn Beschäftigte innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines BEM erneut länger als sechs Wochen durchgängig oder wie­derholt arbeitsunfähig erkrankt waren.

Die Verortung der Vorschrift im SGB IX (dem Schwerbehindertenrecht) täuscht: Ein BEM ist unabhängig von einer Schwerbehinderung bei allen Arbeitneh­mern durchzuführen, auch im Kleinbe­trieb und in Betrieben ohne Betriebsrat. Das BEM darf auch nicht mit manchmal durchgeführten sogenannten Krankenrückkehrgesprächen verwechselt werden!
 

Die Einladung zum BEM
Vonseiten des Arbeitgebers sollte jemand aus der Belegschaft bestimmt werden, die oder der als Ansprechpartner in alle Rich­tungen fungiert und sich um die korrekte Durchführung des Verfahrens kümmert, sogenannte BEM-Beauftragte. Vor der „offiziellen“ Einleitung des BEM emp­fiehlt es sich, den Kontakt zu Betreffen­den aufzunehmen, um gegebenenfalls bestehende Vorbehalte auszuräumen. Eine solche Vorbesprechung kann auch während einer bestehenden Arbeitsunfä­higkeit stattfinden, wenn es der Gesund­heitszustand erlaubt.

Die Einladung selbst sollte schon zu Dokumentationszwecken stets schrift­lich erfolgen, den Nachweis des Zugangs sicherstellen und als Kopie in der Personal­akte aufbewahrt werden. § 167 Abs. 2 S. 4 SGB IX bestimmt, dass Arbeitgebern im Zuge der Einladung bestimmte Hinweis-und Informationspflichten obliegen, deren Umfang und Inhalt von der Rechtsprechung weiter konkretisiert wurden. Das BEM ist fehlerhaft, wenn Hinweise nicht, nicht voll­ständig oder unrichtig erteilt werden.
 

Aufklärungspflicht des Arbeitgebers
Betroffene Beschäftigte müssen bei Darlegung der relevanten Fehlzeiten zunächst darauf hingewiesen werden, dass die Teilnahme am BEM freiwillig ist, sie – auch ohne Begründung – verweigert werden kann und eine erteilte Zustim­mung jederzeit widerrufbar ist.

Stets anzugeben sind die Ziele des BEM, wobei sich die Rechtsprechung nicht mit einer bloßen Wiedergabe des Geset-zeswortlauts zufriedengibt. Betroffenen gegenüber muss vielmehr verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen ihrer Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch sie selbst Vor­schläge einbringen können.

Betroffene Beschäftigte sind außerdem darüber zu informieren, dass ihnen ein Wahlrecht hinsichtlich der Mitwirkung von Interessenvertretungen wie Betriebs­rat oder Schwerbehindertenvertretung zusteht und es ihre freie Entscheidung ist, ob das BEM mit oder ohne diese durchge­führt wird. Arbeitgeber müssen ferner den Betriebsarzt hinzuziehen, sofern Einzuglie­dernde nicht widersprechen. Hinzuweisen ist auch auf die gegebenenfalls erforderli­che Hinzuziehung von Reha-Trägern bzw. des Integrationsamtes – ein Widerspruchs­recht besteht hier aber lediglich gegen die Teilnahme des Reha-Trägers.

Seit Kurzem gibt § 167 Abs. 2 S. 2 SGB IX Beschäftigten das Recht, zusätzlich eine Vertrauensperson ihrer Wahl hinzu­ziehen, worüber entsprechend zu infor­mieren ist. Sie können frei wählen, und es kann auch ein Rechtsanwalt sein!

Schließlich ist umfassend über die im Rah­men des BEM zu erhebenden und zu verwendenden personenbezogenen Daten zu informieren. Dabei muss klargestellt werden, dass nur solche Daten erhoben werden, die für die Durchführung eines zielführenden BEM erforderlich sind. Mit­geteilt werden muss außerdem, welche Krankheitsdaten als sensible Daten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber oder sonstigen Stellen zugänglich gemacht werden. Da die Einwilligung zur Erhebung von Gesundheitsdaten nicht bereits in der allgemeinen Zustimmung zur Durch­führung des BEM enthalten ist, müssen Einzugliedernde ihre Einwilligung sepa­rat und ausdrücklich erklären.
 

Wer zu beteiligen ist
Das Gesetz sieht vor, dass am BEM bestimmte Personen, Stellen und Ämter als BEM-Gremium zu beteiligen sind und mit ihnen zusammen die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung zu klären ist. Dazu gehören zunächst Arbeitgeber und natürlich Betroffene selbst. Betriebsrat und/oder Schwerbehindertenvertre­tung sind dann zu beteiligen, wenn ihrer Mitwirkung nicht widersprochen wurde (s. o.). In vielen Fällen ist es sinnvoll, betriebsärztliche Expertise hinzuzuzie­hen, um zu klären, ob vom Arbeitsplatz fallbezogene gesundheitliche Gefahren ausgehen, die künftig durch geeignete Maßnahmen vermieden werden kön­nen. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht, sind des Weiteren die Reha-Träger hinzuzuziehen.
 

Die praktische Umsetzung
Anders als bei der Einleitung des BEM sind für die Durchführung selbst weder konkrete Maßnahmen noch ein bestimm­tes Verfahren vorgeschrieben. Das BEM gestaltet sich vielmehr als ein verlaufs-und ergebnisoffener Suchprozess, durch den ermittelt werden soll, aufgrund wel­cher gesundheitlichen Einschränkun­gen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist und ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Verän­derungen künftig zu verringern.

Dazu ist als erster Schritt ein Gespräch vorzubereiten und zu führen, in des­sen Rahmen das Krankheitsbild und die möglichen Ursachen für die Erkrankung ermittelt werden, insbesondere ob mög­licherweise ein Zusammenhang mit den Arbeitsbedingungen besteht. Dieses Erst­gespräch bietet auch die Gelegenheit zur Klärung, welche Stellen am weiteren Pro­zess teilnehmen sollen.

Sodann ist eine Situationsanalyse vorzu­nehmen, wobei alle notwendigen Infor­mationen zusammenzutragen sind. In der darauffolgenden Fallbesprechung wer­den Lösungsmöglichkeiten gemeinsam erarbeitet, wobei alle am BEM Beteilig­ten – auch Betroffene selbst – ihnen sinn­voll erscheinende Gesichtspunkte und Maßnahmen einbringen können. Es wird eine Vereinbarung zur Umsetzung der Maßnahmen getroffen, wobei selbstver­ständlich mehrere Maßnahmen neben-oder nacheinander ausprobiert werden können, beispielsweise:

  • stufenweise Wiedereingliederung
  • Einsatz technischer Arbeitshilfen
  • Um-/Versetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz, ggf. nach vorheriger Schulung
  • Veränderung der Arbeitsorganisation
  • Verringerung der Arbeitszeit (Teilzeitarbeit)

In angemessener Zeit nach Erprobung der Maßnahmen sollte deren Wirksam­keit untersucht werden. Das BEM ist – unabhängig vom Ergebnis – erst dann ordnungsgemäß durchgeführt, wenn sämt­liche in Betracht kommenden Möglichkei­ten ausgeschöpft wurden.
 

Folgen für den Kündigungsschutzprozess
Die fehlende oder fehlerhafte Durch­führung eines BEM allein führt nicht zur absoluten Unwirksamkeit einer krank­heitsbedingten Kündigung. Allerdings müssen Arbeitgeber dann im Kündigungsschutzprozess darlegen und bewei­sen, weshalb jemand nicht auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeits­platz weiterzubeschäftigen war und dass ein BEM wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen keinesfalls zu einem positiven Ergebnis geführt hätte, inso­fern entbehrlich war. Dies wird nur in den seltensten Fällen gelingen – Klagen von krankheitsbedingt Gekündigten wird bei fehlendem oder fehlerhaftem BEM regelmäßig stattgegeben.

Wurde das BEM dagegen ordnungsgemäß, jedoch mit negativem Ergebnis durchge­führt, genügen Arbeitgeber ihrer Darle-gungslast, wenn sie auf diesen Umstand hinweisen und vortragen, es bestünden keine anderen Beschäftigungsmöglichkei­ten. Dann ist es Sache der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers, im Einzelnen darzutun, dass es entgegen dem Ergebnis des BEM weitere Alternativen gäbe, die entweder dort trotz ihrer Erwähnung nicht behandelt worden seien oder sich erst nach dessen Abschluss ergeben hätten.
 

FAZIT
Das BEM ist ausweislich mehrerer Studien durch­aus geeignet, gesundheitlich beeinträchtigte Beschäf­tigte im Arbeitsleben zu unterstützen und Arbeits­plätze zu sichern. Umset­zungsprobleme bestehen weiterhin bei Klein- und Mittelbetrieben, wobei die Rechtsprechung, die bei der Auslegung der Vor­schriften – insbesondere im Hinblick auf die Informati­onspflichten der Arbeitge­ber – teils absurd strenge Maßstäbe anlegt, keine große Hilfe ist. Schon der kleinste Fehler kann dazu führen, dass das BEM als nicht ordnungsgemäß durchgeführt gilt.

TOBIAS SCHWARTZ
Fachanwalt für Arbeitsrecht sowie für Handels- und Gesellschaftsrecht, Geschäftsführer der LKC Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, München-Bogenhausen

MATTHIAS WIßMACH
Rechtsanwalt in derselben Kanzlei www.lkc-recht.de